نهاد شبه قضایی داوری

                                 ( داوری پذیری دعاوی در حقوق ایران)

نویسنده: حسن ذاکریان

سمت: کارشناس حقوقی و قضایی

                  مدرس دانشگاهها و کارشناس ارشد حقوق خصوصی

زمستان : 1388 دیماه

آدرس الکترونیکی:

                           BEHDADBOY@YAHOO.COM

                                                      چکیده

داوری علاوه برآن به عنوان یک نهادشبه قضایی مطرح است می توان ازآن به عنوان یک روش یادکرد. سوابق تاریخ زنگی بشرنشان داده است که داوری درخصوص رفع هرگونه اختلافی جریان داشته است هرجنددرقانون داوری تجاری بین المللی ایران وکنوانسیون نیویورک ودرآنستیرال وقانون آ.د.م داوری صرفاً به دعاوی تجاری اختصاص یافت ومنحصرگردیدلیکن با توجه به سابقه داوری در طول تاریخ بخصوص در اسلام و حتی قبل از اسلام در جهت تکریم به نظر و رای داوران که غالبا از ریش سفید ها و بزرگان و اهل خبره هر قوم و قبیله بشمار می رفتند، چقدر داروی به صورت یک روش مقبول مورد توجه قرار داشته است و به نظرمی رسدمی توان درکنارخدمات دستگاه قضایی ، ترویج بخش خصوصی درامرداوری راهم به عنوان یک نهادوابسته یامستقل ازدستگاه قضایی وهم به عنوان یک روش کارا دررفع همه نوع اختلاف های حقوقی ، کیفری موردتوجه ویژه قرارداد. ضرورت داردزمینه سازی فرهنگی ، قانونی و اجرایی برای ترویج امرداوری به عنوان یک نهادمردم سالار که گسترش دهنده ی انس والفت درجامعه است فراهم گرددتاهمانندبازوی قدرتمندی برای دستگاه قضایی خدمات ارزشمندی رابرای مردم این مرزوبوم به همراه داشته باشد.

                                                واژگان کلیدی(1)

داوری : عبارت است از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند.( بند الف ماده یک قانون داوری تجاری بین الملل)

دعاوی(دعوی) : الف- منازعه درحق معین راگویند.

                    ب- ادعا مدعی که دعوی به معنی اخص نامیده می شود.

                    ج- مجموع ادعا مدعی ودفاع مدعی علیه که دعوی به معنی اعم نامیده شده است.

حقوقی:به معنی مدنی در مقابل کیفری ( به غلط) استعمال می شودزیرا حقوق شامل مدنی و کیفری                            است.و حقوق مدنی به معنی عام شامل تمام رشته های حقوق خصوصی (داخلی و بین المللی ) است و به معنی خاص شامل مباحث:الف- اشخاص(اسم- اقامتگاه-احوال شخصی- اهلیت-حجر-قیمومت)

ب- خانواده(نکاح-طلاق-رجوع-و بذل مدت-قرابت-نفقه-حضانت-ولایت) ج- اموال و دارایی( اموال-طرق تملک-عقود و تعهدات-ارث-هبه-وصیت) البته حقوق مدنی به معنی خاص شامل حقوق تجارت و حقوق دریایی و هواپیمایی و قوانین کار و بیمه و اصلاحات ارضی هم می باشد)

کیفری: حقوق جزا. رشته ای که هدفش پیش بینی جرائم و مجازات هاست

مقدمه

به نام آن که نوآوری سنّت اوست

داوری ازبدو زندگی بشربه صورت خیلی ساده وحتی جلوترازنهادهای ساده قضایی وجودداشته است ودرموردتوجه متون مذهبی  مختلف وقرآن کریم نیزقرارداشته است.

 ریشه داوری را باید درخلأ دادگستری دولتی جستجوکرد.(2)

داوری رامی توان درتمام موضوع هاومسائل زندگی بشرجاری دانست همان طور که تاریخ اقوام وقبایل گذشته به این امر اشاره دارد. درادبیات ایران زمین-در آثار ارزشمند گلستان سعدی و قابوسنامه کیکا ووس بن وشمگیر و دیوان وزین  پروین اعتصامی و مثنوی عارفانه و عاشقانه مولوی -  امرداوری سابقه ای روشن دارد. داوری خیلی ساده بود ولی خودداورها دارای مقام ومنزلت و شخصیت ویژه ای که بودندرأی و نظرشان موردپذیرش وقبول قرارمی گرفت. دراسلام نمونه هایی ازداوری اتفاق افتادومی توان دراسنادتاریخی اسلامی جستجوکردوبه این مهم دست یافت

در تعریف داروی گفته شد: عبارت است از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند.( بند الف ماده یک قانون داوری تجاری بین الملل)

کلمه ای دیگرذ نیز به معنای داوری در متون مختلف بکار رفته است : تحکیم را به معنای داور کردن و حکم ساختن دانسته اند.(3)

 اصطلاح فقهی «قاضی تحکیم» درم 6ق.تشکیل دادگاههای عمومی انقلاب مصوب سال73  بکار رفته است.

قاضی تحکیم راهمان داورنیزدانسته اند(4)

اما چرا باتوجه به توصیه اسلام وقرآن ومتون مذهبی وقوانین مختلف به امرداوری وحتی تصریح باب هفتم داوری درق.آ.د.م این موضوع هم ازسوی نهادقضایی وهم ازطریق نظام سیاسی  موردتوجه جدی قرارنگرفت تاموجب گسترش فرهنگ داوری درجامعه واعتمادجامعه به داوران باشد؟ آیا واقعاً نیازاست قانون وداوری اصلاح گردد؟ آیافقدان یک قانون مناسب موجب کم رنگ بودن داوری درجامعه است؟ شاید چنین باشدولی آن طورکه عرف اجتماعی نشان می دهد مردم خیلی علاقه دارنداختلافاتشان درپیچ وخم های دستگاه قضایی درمدتی طولانی گیرنکند بلکه ازسوی یک شخص یااشخاص متخصص و معتمدبررسی وحل وفصل گردد.

امادرمقاله حاضروهمایش موردنظرغرض اشاره به موضوع ها ومسائل داوری دعاوی بین دولت ها یااشخاص دولتی بااشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی  نمی باشدشاید بشوددربرخی ازمصادیق ازبرخی دیدگاههای مطروحه دردعاوی مختلف درسطح بین المللی درداوری استفاده کرد ومفیدباشد. هرچندبعضی ازموضوع های مطروحه درهمایش داوری جنبه ی بین المللی و ارتباط با یک عنصرخارجی داردو موردتوجه برخی حاضرین وحقوق دانان قرارگرفته است.

آیاهراختلاف ودعوایی این قابلیت رادارد تابه داوری ارجاع داده شود؟ باچه مشخصه وملاک هایی می توان تعیین کرد که برخی ازدعاوی قابلیت ارجاع به داوری رادارندوبرخی دیگرازدعاوی این قابلیت راندارند؟ آیا این امکان وجوددارد که هرگونه اختلاف حقوقی وکیفری رادرسطوح داخلی وبین المللی به داوری ارجاع داد؟ آیا می توان نقش نهاد شبه قضایی داوری رابه عنوان یک همراه برای محاکم قضایی درموازات این سیستم قضایی قرارداردمردم درهمه گونه مسائل ومشکلات حق انتخاب داشته باشندتابه هرمرجعی که اراده کرده اندمراجعه نمایند؟ سابقه موضوع داوری به عبارتی ارجاع دعاوی به داوری درحقوق اسلامی ازنظرفقها چگونه است؟ آیامی شود باصلاح قوانین داخلی وبین المللی شرایط ارجاع هرگونه دعوی به داوری رافراهم کرد؟ تفکیک دعاوی داخلی وخارجی( یعنی یک طرف دعوی ازتابعیت کشوری غیرایران برخوردار باشد) چه تفاوت هایی داردو اثراین تفکیک چگونه است؟وشایدپرسش های دیگری نیزبه ذهن راه یابددرهرصورت ماقصدداریم باتوجه به مسائل مذکور داوری پذیری دعاوی رابررسی نماییم وباروش توصیفی وکتاب خانه ای قوانین ، کتب حقوقی ونظرحقوقدانان راموردمطالعه قراردهیم.

آن چه مهم است راه اندازی وتأسیس یک نهادشبه قضایی بانام داوری باحالت شکلی وماهوی محتاطانه و دقیق تر از گذشته است تاموجب نشودداوری قبل زآن که به درستی ریشه وپا بگیرد ازریشه بیرون بیایدوخشک شود! مابه حدّ کافی دارای تجربه های تلخی درحذف وایجاد قوانین ویاتغییر وتحوّلات دردستگاه قضایی درطول تاریخ ایران وبه خصوص دردوره ی نظام سیاسی جدید(بعد از انقلاب اسلامی) تاکنون بوده ایم. بنابراین نباید ازروی غلبه احساسات وسرعت بخشیدن دررسیدن به نتایج ،تقویت بنیان های عقل ومنطق ورعایت حقوق مادی ومعنوی نادیده گرفته شود یانتیجه ای حاصل شود که آیندگان برما بخندند. بقول سعدی بایدنقش ویادگار خوبی به جای گذاریم ودعای خیرآیندگان نصیب ما گردد.

غرض نقشی است کزمابازماند

                                     که هستی رانمی بیندبقایی!

به نظرمی رسدموضوع داوری واحیای قوی آن، آن قدربرای اتاق بازرگانی ایران مهم بوده است که تقسیم بندیها وبخش هایی راایجاد کرد تا هرصاحب ذوق وعقل سلیمی بادانش و تجربه اش بتواند تنها در یک مورد خاص تحقیق ، بررسی ، مطالعه  ونتیجه گیری نمایدتا  خدمت شایسته ای برای کشورعزیزایران اسلامی باشد.

بنابراین داوری خیلی کارگسترده بزرگ ومهمی است که هرکس علاقه داردبا شوق وذوق وتوانایی بالا بیاید دریکی اززمینه های موردعلاقه اش کاری را ارائه دهد تادرکنار دیگرکارهای تألیف شده قراربگیرد وبرای تشکیل وتقویت بنیاد نهادشبه قضایی داوری اثرگذار باشد

 پسندیده آن است به هرحال بعدازسپری شدن مدت زمانی طولانی داوری به عنوان یک نهاد شبه قضایی درکنارخدمات تخصصی دستگاه قضایی حضورقوی داشته باشدتاموجب گردد رفع اختلاف ها سریع ترانجام گیرد چراکه داوری اگراحیاء گرددخیلی اثرات مفیدی خواهدداشت.

محاسن و معایب داوری  

الف – داوری موجب می گرددبه نوعی ایجاد اشتغال  گردد وبسیاری ازفارغ التحصیلان وحقوق دانان درمؤسّسه جدیدالتأسیس مشغول به کارشوندواین یکی ازروش های کاهش بی کاری وحتی آبروی نظام راحفظ نماید. بایدمدیریت نظام سیاسی به خصوص دولت درتقویت وتحکیم این نهادنهایت همت وبرنامه ریزی راداشته باشد.

ب – تأسیس نهاد شبه قضایی داوری وارجاع بسیاری ازدعاوی تخصصی به این مؤسّسه موجب نوعی فرهنگ سازی برای جامعه ومردم خواهدبود تادیواربی اعتمادی فروبریزد و فضای انس والفت وگفتگو گسترش یابد.

ج – تسهیل وتسریع رسیدگی  به دعاوی ازطریق داوری جو وفضای آرامی رادرجامعه حاکم می سازد.

د – کاهش هزینه هاوصرف زمان کوتاه تر رانیزبه دنبال خواهدداشت ومردم مجبورنیستند باهزینه های دادرسی بسیارگزاف یاحتی بی فایده وآن هم درسپری شدن زمان بسیارطولانی هم مشکلات مالی برایشان به وجودبیاید وهم افزایش نگرانی وفشارروحی وروانی درفضای جامعه ایجادگردد.البته برخی از اساتید حقوقدان(5) محاسن  داوری را :1- تشریفات حذف می گردد.2-سرعت3-صرفه جویی در هزینه 4- مخصوصا اعتماد طرفین به قاضی منتخب دانسته اند و معایب داوری را نیر برشمرده اند: صرف نظر نمودن از برخی تضمینات شکلی  و انصراف پیشاپیش از برخی طرق شکایت علاوه بر این که داوری همیشه موجب تسریع در فصل خصومت  نیستزیرا در برخی از موارد مذاکرات مربوط به موافقت نامه داوری بیش از اندازه شروع به داوری را به تاخیر می اندازد .

در اکثر موارد داوری داخلی رای داور طوعا از سوی محکوم علیه اجرا نمی شود و کار به اجرای اجباری رای داور میکشد البته در داوری های بین المللی بیش از نود درصد آرای داوری وعا اجرا می شود .مهمتر اینکه طرف بازنده همواره این گرایش طبیعی را دارد که نسبت به رای داوراعتراض نموده و این مرتبه به دادگاه دولتی مراجعه نماید .امری که موجب گردیده سازماندهی دقیق تر شکایت از رای داور روز قه روز بیشتر احساس شود که خود درعین حال زمینه را بای تاخیر بیشتر در فصل خصومت فراهم می نماید .

  هرچندکشورها ازداوری دعاوی درسطح بین المللی تجارب تلخی داشته ودارند وهمین سابقه موجب گردیدتادرپذیرش کنوانسیون ها ومعاهدات ویژه داوری خیلی بااحتیاط رفتارنمایند برخی کاملاً بی قید وشرط قبول نمودند و برخی هم با قید و شرط هایی پذیرفتند وبرخی اصولاً داوری رارد کردند(6).

تاثیر دخالت دادگاهها درداوری

لیکن یکی ازتفاوت های مهم داوری بامحاکم قضایی آن است که قاضی پشتوانه محکم قانونی وضمانت اجرایی قوی  راباخودش داردوحتّی اگراشخاص رأی ودادگاه راقبول نداشته باشندمجبورمی شوندکوتاه بیایندآیا این حالت درقانون نص صریحی وجوددارد تاضمانت اجرای رأی داوری باشد؟ آیااشخاص به راحتی رأی داوری رامی پذیرندواگرقبول نکنند چه پشتوانه ای برای رأی داوری قراردارد؟ (م488 ق.آ.د.م)

رای داور مورد حمایت قانونی از طریق دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد ، است.

به نظر می رسد رای داور ابلاغش و اجرایش  از مسیر دادگاه باید عبور بکند بنابر این استقلال تشکیلاتی و اجرایی را دارا نیست.(مواد485و488 ق.آ.د.م)

داوری در کشور ایران هنوز به عنوان یک نهاد شبه قضایی متصل به دستگاه قضایی در ق.آ.د.م

داوری باید از ابتدا تا انتهای کار رسیدگی به دعاوی خصوصا در مرحله ابلاغ و اجرا ی رای  مستقل و دارای تشکیلات قوی ، مناسب ، به روز و تحت حمایت قانونی مستقل باشد .اگر قرار باشدداوری وصله ای متصل به دامن دستگاه قضایی باشد در واقع قدرت این نهاد عرفی که مبتنی بر تفاهم و گفتگوو تراضی و توافق  است ، را کاسته ایم.

لازم به ذکر است برخی از اساتید برای تاثیر دخالت دادگاهها در امر داوری دیدگاه قابل توجه ای دارند(7):ایشان معتقدند که دخالت دادگاهها در امر داوری دارای دو حالت است که بایداز هم تفکیک گردد  یکی حالت مساعدتی است و دیگری حالت نظارتی است . در داوریها-داخلی و بین المللی- عموما گرایش به محدود کردن و انحصاری کردن میزان دخالت دادگاهها در داوریهاست . مانند: در مواد 5 و 6 انسیترال موارد دخالت دادگاهها انحصاری بیان شده است ولی در قانون داوری تجارت بین المللی ایران  مصوب سال 1376 که مقتبس از آنسیترال است مورد توجه قرار نگرفته است و از سوی حقوق دانان مورد نقد قرار دارد.

داوری پذیری دعاوی در حقوق ایران

1-می گویند الصلح سید العقود ! این نشان از اهمیت صلح و سازش در اسلام و حتی از دیدگاه تمامی مردم با هر گرایش و مسلکی است که تمایل د ارند با سازش ، اختلافهای بین یکدیگر را برطرف نمایند.و صلح و سازش خواه دردادگاه یا خارج از دادگاه باشد از راه داوری باشد یا غیر داوری باشد  در همه امور جریان داشته است و دارد.

2-وقتی سخن از داوری می رود برای آن است تا مشکلات درخارج از دادگاه بررسی و برطرف گردد این مهم نیست چه مشکلی باشد بلکه غرض رفع هرگونه اختلاف با هر شکل و حالتی باشد  است تا از طریق صلح و سازش میان مردم آرامش ورفاه و امنیت فراهم باشد و استمرار داشته باشد  .

3- در ورزش های مختلف تخلفهای گوناگون ورزشکاران و یا دیگر اشخاص در رشته های ورزشی متعدد و متنوع از سوی داوران بررسی  و در همان زمان محدود طبق مقررات کلی  داوری وقوانین همان رشته ورزشی خاص رای صادر و اجرا می گردد. و همان طور که می دانیم در رشته های مختلف ورزشی خطاهای سنگین و سبک داریم کیفرها و مجازات های متناسب با خطاها نیزمقرر است و هر دو حالت کیفری و حقوقی در قضاوت های داوران مطرح است کافی است به رویه داوری داوران نگاه یبیندازیم متوجه می شویم دعاوی و اختلاف های ناشی از خطاها و تخلف های اشخاص در رشته های مختلف مورد بررسی و داوری یک یا چندین داور قرار می گیرد.

4- برخی ازحقوقدانان واساتید(8) معتقدندکه: علی القاعده تمامی اختلافات می تواند به داوری ارجاع شودبه جزمواردمصرحه در م496ق.آ.د.م که منع قانونی داردارجاع دعاوی دیگر به داوری منعی ندارد. بنابراین ارجاع دعوای ابطال سند رسمی به داوری بی اشکال خواهدبود.(حکم شماره 90971/9/5/1334 شعبه 5 و4.ک متین  احمد ،مجموعه رویه قضایی ص157)ودرعین حال اختلاف ارجاع شده به داوری بایدمربوط به حقوقی باشد که طرفین بتوانند آزادانه آن راواگذار نمایند. بعبارت دیگراختلاف بایدقابلیت داوری داشته باشد. بعضی ازدعاوی وامورقابلیت داوری ندارندعبارتنداز:

1- دعاوی عمومی  2- دعوای ورشکستگی  3- دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن طلاق ونسب 4- سایردعاوی نظیر م457ق آ.د.م جدید(دعاوی راجع به اموال عمومی ودولتی پس ازتصویب هیأت دولت ومجلس)

1-4- دعوای عمومی – دعوای عمومی که با نمایندگی دادستان در صورت ارتکاب جرم مطرح می شود قابل ارجاع به داوری نمی باشد . حتی به موجب ماده 478 ق.آ.د.م چنانچه ضمن رسیدگی داور مسایلی کشف گردد که مربوط به وقوع جرمی باشد ودررأی داورمؤثّر باشد وتفکیک جهات مدنی ازجزایی ممکن نباشد رسیدگی داورتاصدور رأی نهایی ازدادگاه صلواصیقدار نسبت رابرجزایی متوقف می گردد.

2-4- دعوای ورشکستگی – دعوای ورشکستگی تمکید تاجر یاشرکت تجاری درپی توقف ازسوی شخص متوقف دادستان یاهریک ازبستانکاران اقامه می شود به موحب بند1 م 496ق.آ.د.م قابل ارجاع به داوری نیست.

3-4- دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق ونسب – این دعاوی نیزبه موجب بند2 م مزبورقابل ارجاع به داوری نمی باشد.

4-4- سایردعاوی به موجب م457 ق.آ.د.م باتوجه به اصل 139ق.ا صلح دعاوی ویاارجاع آن به داوری درمورداموال شهرداری هاهم موکول به تصویب هیأت وزیران واطلاع مجلس است.(9)

5- درحقوق اسلامی نظرفقهاء درباره ی داوری وتحکیم درخصوص موضوع هاودعاوی مختلف دیدگاه های قابل توجهی را ابرازداشته اند(10):

1-5- عده ای ازفقهاء مراجعه به قاضی تحکیم رافقط درامورکیفری مشروع می دانند.

2-5- اما برخی ازفقهاء معتقدند که درنظام قضایی دراسلام چنین تأسیسی وجودندارد.

3-5- عده ای دیگرداوری رابدون هیچ قیدوشرطی جایزدانسته اند.

4-5- عده ای آن رادرزمان غیبت امام عصر(معصوم)(ع) مشروع دانسته اند.

5-5- عده ای دیگر درزمان غیبت امام عصر(معصوم)(ع) نامشروع دانسته اند.

6-5- عده ای نفوذ حکم قاضی تحکیم رامستلزم رضای طرفین به حکم می دانند.

7-5- عده ای دیگررضای بعدازحکم رالازم نمی دانند.

6- آنچه که مهم است در قرآن کریم  آیه ای است که صراحتا اشاره دارد:

(فابعثوا حکما من اهله  و حکما من اهلها) فعل امر دلالت بر وجوب دارد

 به این که داوری در خصوص اختلاف زوجین باید باشد ولی در محاکم قضایی ما داوری یک حالت تشریفاتی بیفایده است و کمتر دیده شده است داوری بتواند در دادگاه یا بیرون از دادگاه آنطور که مد نظر قرآن کریم بوده است تجلی یابد و اثر داشته باشد بگذریم از این که در قوانین قبلی اختلاف های خانوادگی نیاز ی نبود به دادگاهها کشیده شود. دفاتر ازدواج و طلاق نقش داوری و قضایی بازی می کردندهر چند آن روش نیز بنابر فقدان زمینه سازی های فرهنگی مناسب و سوء استفاده برخی از اشخاص و خانواده ها نتایج بد و منفی ایی داشته است. طرح موضوع های خانوادگی در دادگاهها بیشتر اثر های منفی خودش را گسترش داده است وموجب شده است تا آخرین راه حل-جدایی و طلاق زوجین - از سوی دادگاهها اعمال گردد . در هر حال داوری در دعاوی خانوادگی سابقه داشته است ولی در خود قانون آیین دادرسی مدنی  این موضوع از داوری حذف گردیده است بدون آن که دلایل  این تصمیم مطرح گردد!

7- کنوانسیون نیویورک که ایران به آن ملحق شده است و قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب سال 1376 در ماده 2 و همین طور قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران در ماده 10 خود مقرر داشته است که صرفا دعاوی تجاری قابل ارجاع به داوری می باشند :

ماده 10- مقررات عمومي و آئين رسيدگي داوري در"مركز" بشرح زير خواهد بود

الف- در اختلافات تجاري بين المللي وفق قانون داوري تجاري بين المللي مصوب1376/6/26 .

ب- در اختلافات تجاري داخلي برابر مقررات قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1379/1/21 (در بخش داوري).

8- داوری نیز می تواند دارای بخش های تخصصی باشد تا در همه زمینه ها نیز کارشناسان متخصص باشند و به داور آشنا با علم و فن حقوق مساعدت  نماید تا رای منطقی و مقتضی را صادر نماید .اگر به همین امر با حسن نیت نظر شود می توان به بکارگیری بسیاری از حقوق دانان تحصیلکرده داخل و خارج و حتی بازنشسته و بیکار ها ی جوان و چشم به راه آینده توجه ای  جدی داشت و از همه این عناصر کارا استفاده بهینه نمود. ایجاد اشتغال از راه مناسب و شایسته اش می تواند از نهاد داوری به عنوان بازوی قدرت مندی برای دولت وملت و دستگاه قضایی حتی با نوعی مساعدت و نظارت همراه با شد .اگر با این نوع نگاه آشنا باشیم می توان به این نتیجه هم دل بست که همه نوع دعاوی قابلیت ارجاع  به داوری را دارند در صورتی که ما زمینه ها را فراهم نماییم.

9- آنطور که تاریخ زندگی بشریت نشان داده است و قابل توجه و تاکید نیز می باشد حل و فصل خصومت ها و اختلاف های مختلف مردم از طریق داوری ریش سفید ها و یا همان اصطلاح کد خدا منشانه بوده است . بنابر این در آن دوره ها مهم نبوده است که نوع اختلاف چه باشد تلاش و نیت بر آن بود با مراجعه یا دخالت یک بزرگتر مشکل و اختلاف رفع شود .

10- همانطور که می دانید داوری به دو دسته مهم اجباری و اختیاری تقسیم بندی شده است بعبارتی در برخی از موارد مانند صنعت نفت و پتروشیمی قانون گذارداوری را اجباری دانسته است بنابر این می توان در صورت ضرورت برخی از امور مورد اختلاف و متنازع فیه را به داوری یک یا چندین شخص به عنوان داور ارجاع داد. به صورتی روشن تر باید گفت تعیین تکلیف می شود تا یک دعوی به داوری برود و فصل خصومت انجام گیرد.البته از این که خیلی راحت بشود به این نتیجه رسید بدون آن که شرایط و زمینه های قانونی و اجرایی فراهم  گردد یک خیال خام بیش نیست.

11-بند 3 ماده 4 ق.آ.د.ک مقرر می دارد جرائمی که با شکایت شاکی تعقیب می شوند و با گذشت وی تعقیب موقوف خواهد شد.و ماده 8 این قانون نیز به این موضوع به شکلی دیگر اشاره دارد. جرائم به دو دسته تقسیم شده اند جرائم قابل گذشت  که با حقوق خصوصی شاکی ارتباط دارند و به همین جهت است که با گذشت وی تعقیب متوقف می گردد ولی جرائم غیر قابل گذشت با حقوق عمومی و نظم اجتماعی و اخلاق حسنه ارتباط دارد که به همین دلیل با گذشت شاکی خصوصی دعوی متوقف نمی شود و متشاکی و یا همان محکوم علیه تخفیف مجازات شامل حالش می گردد.(ماده 277ق.آ.د.ک)البته تفکیک و تعین جرائم قابل گذشت و غیر قابل گذشت طبق تبصره ماده 4 مذکور با قانون است .بنابر آنچه تا کنون گذشت دعاوی کیفری بین شاکی و متشاکی که از جمله جرائم قابل گذشت باشدو صرفا ارتباط با حقوق خصوصی شاکی داشته باشد می توانند از طریق مراجعه یا ارجاع دعوی به داوری آن را حل و فصل نمایند.

12-نیم نگاهی به شیوه های دادرسی در جهان پیش از اسلام

1- تحکیم یاحکومت(داوری)

دردارسی شخصی مانندقتل عمدیا آسیب های بدنی واهانت های شخصی – ونه قبیلگی – پرداخت دیه یا خونبها یا ارش – اصطلاحی ویژه برای جبران خسارت های بدنی دربرابردیه برای قتل عمد – می توانست به اختلافات یادعاوی وابسته با ثارپایان دهد. راه دیگری هم برای این کاروجودداشت وآن اجرای انتقام ود. عرف بومی خونبها دوخانواده ی مقتول وقاتل باهم کنارنمی آمدهندناگزیرکار به داوری می کشید واین جابودکه دامنه ی دادرسی کوتاه می شدوشیوه ی دادرسی برپایه ی داوری ومیانجیگری به میان می آمد.

پیش ترگفتیم که شیخ یاسید درقبیله به گونه ای محدودداوری می کردولی درجامعه های شهرگرا وهرجازندگی چادرنشینی وبیابانی بیش ترفاصله می گرفت قدرت رئیس یاسید قبیله رو به کاهش می گذاشت. برپایه ی متون مانده ومعتبر نه تنهارئیس قبیله دعوی داوری  ودادرسی نداشته است بلکه تنهاداوری های انگشت شماری ازاوبازگوشده است. داوری پیشه ی برجسته و ویژه ای پیوسته ازوظایف رئیس یاشیخ قبیله جداورهامی نمود. باتکیه برهمان متون درمی یابیم که گسترده ترین وپذیرفته ترین شیوه ی دادرسی درمیان عرب جاهلی داوری(حکومت یاحکمیت)بوده است.

یعقوبی بروشنی ازداوران عرب درروزگارجاهلی سخن می گوید.اینک نگاشته ی اورامی خوانیم: «عرب راداورانی بودکه کارهای خودبه آنان رجوع می کردودرمحاکمات ومواریث وآبهاوخونهای خویش آنان راداورمی شناخت چه عرب رادینی نبودکه به احکام آن رجوع کند.پس اهل شرف وراستی وامانت وسروری وسالخوردگی وبزرگواری وآزمودگی راحکم قرارمی دهند.»(11)

ازاین متن فشرده چندنکته سترگ برمی گیریم: یکی این که داوری پیشه ی ویژه ای بوددیگر این که صلاحیت داوران(حکام) بدان اندازه گسترده بودکه همه ی موضوعات رادربرمی گرفت. درمتن بازنوشته ی بالااین صلاحیت همگانی ازواژه «کارهای خود» درمی یابیم. گذشته ازاین دعاوی وابسته به ارث حقوق ارتفاقی واختلافات وابسته ی به آب وچگونگی تقسیم وبهره برداری ازآن قتل عمدوخسارت های ناشی ازآسیب های بدنی وچگونگی پرداخت وتعیین میزان خونبهاو ارش وچه بساارزیابی برگه هاوادله ی جرم درشمارصلاحیت های قضایی داوران قرارداشت.

برخی از دعاوی و اختلافات ویژه نیز که چهره ای قبیلگی و همگانی داشت تا شخصی و خصوصی ، بدست داوران گشوده و رسیدگی می شد . این دعاوی در واژه –محاکمات-آمده  است که در متن یعقوبی نگاشته آمد .با همه اینها در متن تازی یعقوبی واژه -منافرات- آمده است .منافره یا حق سروری ومهتری  بر پایه اخلاقی و تبار و نژاد دعوای ویژه ای به شمار آمد و در دسته بندی داوی حقوقی مردم جاهلی جایی برای خود باز کرد تا آن جا که هر دعوی و پرونده قضایی را منافره می خواندند.

بی گمان در میان آسیبهای بدنی  دشنام و اهانت و تجاوز به حقوق کسان را بایستی گنجاند . در این جا بود که برای رسیدگی به اختلاف های  برخاسته از آن داور به داوری می نشست.

از خواندن متونی که به شرح عرف و آداب ووضع زندگی روزگار جاهلی پرداخته است به جایی بر نمی خوریم که صلاحیت  رسیدگی داور را به تنگنا کشانده باشد . درست وارونه این سخن پیداست ، چرا که با نمونه هایی بسیار از رسیدگی دوران به اختلافهای زناشویی و خانوادگی و تعیین زیانهای پدید آمده از جنگ میان دو قبیله و نیز این که کدام قبیله آغازگر نبرد و بزهکار بوده است ، روبرو می شویم.. برای نمونه بنی کلاب و بنی رباب  از قبیله بنی نضر درباره مالکیت ملکی که نزدیک شهر طائف بود، با عبدالمطلب اختلاف پیدا کردند.عبد المطلب به آنان گفت: این مال از آن من است از من بخواهید تا آن را به شما واگذارم ، آنان پاسخ دادند: این مال از تو نیست و چنین درخواستی  هم از تو نمی کنیم .

عبدالمطلب گفت:پس داوری(حکمی)برگزینید! پاسخ دادند: ماربیعه بن حُذاراَسدیّ رابه داوری(حکمیت)برگزیدیم. طرفین دعوی به داوری ربیعه تن دادندوبه عنوان ضمانت اجرای حکم داوریکصدشترماده دربیابان بستندتاداوری به سودهرکسی انجام گرفت شتران ازآن اوباشد. حَرب بن اُمیّه باعبدالمطلب بیرون آمدوبه سوی داورروانه شد. عبدالمطلب برای آزمایش داورسگی به نام سوّار که قلاده ای به گردن داشت پنهان ساخت. بنی کِلاب و بنی رباب بدین تن دادند. طرفین دعوی پیش داور(ربیعه) آمدند. ربیعه پیش ازداوری آن چه راطرفین پنهان کرده بودندگفت وآن گاه به داوری نشست وروبه عبدالمطلب کردوگفت:ای عبدالمطلب! توراست می گویی وحق باتوست ودراین میان بنی کلاب وبنی رباب راناحق دانست. پس ازاین داوری عبدالمطلب آن مال راحرب بن امیه بخشید.(12)

بانگرش به این که پیوسته برسرمهتری وکینه های بی جاوبی پایه ودرازآهنگ میان دویاچند قبیله پیکارودشمنی وخونریزی برمی خاست نقش داوران درپایان دادن به این نبردبرجسته ترمی نمود. میان دوقبیله ی بنی عطفان وخرزج کینه ی دیرینه ای فرمانروا بود. سرانجام عمروبن امروالقیس وپس از او ثابت بن منذر به عنوان دادرس برای داوری برگزیده شدند.(13) نمونه های فراوان دیگری درمتون ادبی وتاریخی وجودداردکه داوری داوران رامیان دویاچندقبیله نشان می دهدوازچگونگی وکامیابی کارشان سخن می گوید. برای نمونه منذربن حرام بن عمرونجار که جدّ حسّان بن ثابت شاعرنامبردار وازخاندان نجاربوددرجنگی که میان دوقبیله ی برزگ اوس وخرزج روی داده بودبه داوری برگزیده شد.(14) پس ازخونریزی وکشت وکشتاری دراز وخونبار میان دوقبیله ی خُزاعه وقُصَیّ برسرمهتری کعبه سرانجام پای آشتی به میان آمدوبه داوری یعمربن عوف کنارآمدند. یعمرکه شَدّاخ خوانده می شدبه سزاواری قصی به کهبه وحکومت مکه به دست آنان نسبت به خزاعه رأی دادوخونهایی که ازخزاعه ریخته شده بودبیهوده دانست.(15)

داوری ازچنان اهمیتی برخورداربودکه بازارهای سوداکری بزرگ ونامبرده شبه جزیره عربستان داوران ویژه ای داشت. این داوران نه تنها به مسائل بازرگانی واختلافات برخاسته ازدادوستدی دربازارهای عکاط، مجنّه وذوالمجاز رسیدگی می کردند بلکه فراترازموضوع هابه حل وفصل دعاوی دیگری نیزمی پرداختند. به سخن دیگرصلاحیت داوران بازارهاتنهابه مسائل پولی ودادوستدی وسوداگری کوتاه نمی آمد

ریاست بازارهای عکاظ بادوکس بودک یکی سرپرستی کارهای وابسته به بازارودادوستد را برعهده داشت ودیگری کارداور ودادرسی رابه گردن گرفته بود.

قاضی برگزیده شده دربازارعکاظ برای داوری ازاعتبارویژه ای برخورداربود وبه نام قاضی عربان شناخته می شد. داوربازار- رئیس قضایی بازارعکاظ – گاهی کارهای رئیس دیگرراهم انجام می داد. سعدبن زیدمناه بن تمیمم هردوریاست اداری وبازارهای فصلی(موسم)وداوری (قضاء) بازارعکاظ رادردست داشت سفیان بن مجاشع بودکه دراین بازاربه دادرسی می پرداخت. وهمین که ازخاندان تمیم وتاظهوراسلام این دادرسی ویژه خاندان تمیم موروثی گردید.(16) واپسین کسی که ازخاندان تیمیم به دادرسی سرگم بوداقرع بن حابس بن عقال نام داشت که درروزگارجاهلی پیشه ی داوری داشت وبه اسلام درآمد.(17)

ازآن چه انگاشته آمدبه خوبی پیداست که عرب جاهلی داوران ویژه وبرگزیده ای داشته استا وداوری پیشه ای جدای ازدیگرپیشه هاونیزجدای ازسرپرستی وریاست قبیله موروثی بود.

خاندان سهم درروزگارجاهلی میان قریش داوری می کردند. مردم قریش ودیگرعربان که به مکه می آمدندنزدپیشوایان خاندان سهم می رفتنمدودعاوی خویش رامطرح می ساختنند.(18) هرقبیله ای که یک قاضی پرورانده باشد نام آل دیّان به خودمی گیردچراکه یکی معنی های واژه دیان قاضی وداوراست. قریش ازقبایلی بودکه قاضیان وداورانی بسیارپروراندو درشعرشاعران نیزقریش به نام قبیله ای کهدرسینه خودقاضیان عربستان راپرورش داده است ستوده شده است.

برای نمونه ذوالاصبع عدوانیّ که نامش حرثان بن عمرو بود درشعری بدین نکته اشارت کرده است وگفته است که داوران قریش ازچنان اهمیتی برخورداربوده اندکه رأی آنان بی چون وجراپذیرفته می شده است:

«ومِنهُم مَن یُجیزُ النُاسَ بالسُنَّه والفَرض

ومِنهُم حَکَمٌ یَقضی فلایُنقضی مایَقضی»(19)

درقریش نیزداوری پشت به پشت می گشت وعربان برای حل وفصل دعاوی واختلافات خودبه داوران قریش مراجعه می کردند.(20)حضرت محمدکه بخاطرراستگویی وشخصیتی که داشت درروزگارجاهلی میان قریش داوری می کرد.یک بارکه برای نوسازی کعبه میان قبایل قریش اختلاف وکشمکش برخاست حضرت محمدکه به درستکاری وبی طرفی زبان زدبود بهداوربرای رسیدگی به این دعوی برگزیده شد.(21)

حتی یهودیان حضرت محمدراکه ازقریش بودبه عنوان حکم(داور)میان خودبرگزیدند.زن ومردی که متهم به زناباهمدستانی رؤسای یهودبرای داوری به حضرت محمدمراجعه کردند.(22)

یکی دیگراداوران قریش درروزگارجاهلی ابوبکرصدیق نخستین خلیفه ی راشدین بود اوکه ازرؤسای قریش به شمارمی رفت نه تنهارایزن قبیله ی قریش بودکه ازداوران

انان درمسائل خونبهاوخسلرت های بدنی شناخته می شد.(23)

تک داوران عرب بسیاربودند. دردنباله ی متنی که ازیعقوبی آوردیم می خوانیم:

«نخستین کسی که به داوری شناخته شدوداوری کردافعی بن افعی بن جرهمی بود واوست که درمیان پسران نزارراجع به میراث ایشان حکم کرد...»(24)

یعقوبی آن گاه نام تنی چندازداوران وقاضیان نامبرده درعربستان رامی آوردویادآورمی شودزنانی چنددرعرب جاهلی نیزداوری می کردند.(25)

نام اکثربن صیفی که ازداوران نامبرداروازسخنوران عرب مسیحی عرب بود وروزگاراسلامی راهم دریافت دربیش ترمتون به چشم می خورد. مردم داوری اورابه خاطرپارسایی ونیکوکاری اش گرامی وبزرگ می داشتند و پذیرفتنی می دانستند. دوقبیله ی رباب و سعددعوای خودرابه داوری پیش اوبردند.(26)

اینک این پرسش برمی خیزدکه داوران یاقاضیان جاهلی ازمیان چه کسانی برگزیده می شدند؟ درمتنی که ازیعقوبی آوردیم به روشنی دیدیم که داوران«اهل شرف، وراستی وامانت وسروری وسالخوردگی وبزرگواری وآزمودگی»برگزیده می شدند. ویژگی های دیگری هم برای قاضی جاهلی برشمرده اند. داوریاقاضی می بایست دلاور،شاعر، شناگر وتیزاندازباشد ونوشتن هم بداند. به سخن دیگرقاضی جاهلی می بایست ازمیان کَمَلَه (جمع کامل) برگزیده شود.(27) برهمین پایه است که برخی ازشاعران وسخنوران ودانایان عرب ازداوران برجسته ی روزگارجاهلی بودند. اکثم بن صیفی که یادش آمدازدانایان وسخنوران جاهلی وهم ازداوران نامبردارعرب بود.(28)

عامربن ظرب ازدانایان وحکمای عرب به داوری می پرداخت وتاهنگامی که حتی فرتوت وکودن شده بود بدین پیشه سرگرم بود.(29) هنگامی که سخن ازداوران دانشمندو دانا وسخنوربه میان می آید همگی متون ازقاضی نامبردارجاهلی اقرع بن حابس بن عقال شاعراندیشه مندوقاضی پارسای خاندان تمیم سخن می گویند. اقرع نخستین کسی بودکه قماربازی راحرام کردوعربان اورامایه ی نیکی وشگون می دانستند. اودر هرموسم (بازاروفصل بازرگانی)داوربودوتاآمدن اسلام داوری میان عربان راپذیرفت.(30)

یکی دیگرازویژگی های داوران عرب پارسایی بود. گذشته ازجنبه ی دانشمندی وخردمندی داوران عرب جنبه ی دینی هم داشتند. درکناردیگرویژگی ها کسیکه دین داربودبه داوری سزاوارتربود.

قس بن ساعده اُسقف نجران وشاعرخرمندمسیحی عرب یکی ازداوران همیشگی بودکه مردم ازراه های دورپیش اوبه داوری می آمدند. قس بن ساعده ازقاضیان اندیشه مندعرب به شمارمی رفت.

برابرپژوهش های گویتینGoitein ، خاخام عبری که باحکم عربی سنجش پذیراست مردخرمندی بودکه ازتوان وقدرت الهام الهی دینی بهرده داشت. درکنارخاخام (حکم) ، عاقل یهودی به داوری درکارهای کوچک ومسائل خوردوبی اهمیت می پرداخت . به سخن دیگرشیخ قبیله می داشت. بدین گونه کعب بن اشرف یکی ازیهودیان برجسته ی مدینه به نام قاضی برای نایهودیان دادرسی می کرد وحضرت محمدازچنان نفوذ وشخصیتی معنوی که بارهایهودیان اورابه داوری برگزیدند ومادونمونه ازداوری حضرت محمدبرای یهودیان راپیش ترآوردیم. این نویسنده می افزاید درحالی که آخوندها وعلمای یهودبه تعبیرقرآن :ربانیون و(به عبری ربانیم) واحبار(عبری: حَوِریم) هم بودند ودرمسائل حقوقی یهودیان رایاری میدادند. حضرت محمدنه تنها برای یهودیان که برای کافران هم دادرسی وداوری می کرد.

چگونگی داوری وضمانت اجرای حکم داوران

تااین جادیدیم که داوری پیشه ی جدازاریاست قبیله وداوران ازمیان شاعران، سخن وران ومردان برجسته ودین داران ودانایان ارزنده وپذیرفته شده ی مردم برگزیده می شدند ونیزگفتیم که دامنه ی صلاحیت رسیدگی داوران درمسائل حقوقی وکیفری چندان گسترده بودکه هرکاری برای داوران بدان رجوع می شد- اگرمی پذیرفتند – رسیدگی می شد. عنوان حکم یاحاکم ویا حکیم (کوچکشده یاتصغیر حِکَم) درمیان عربان زبان زدبودواگرپس از نام خانوادگی کسی می آمدنشانی بودبراعتباراو.

دوکس یادوقبیله به هنگام پدیدآمدن اختلافی میان خودبه داورتوافق شده وبرگزیده ی خویش مراجعه می کردند. داوری چندان پیچیده ودشوارنبود آن چه مهمم نموداین بودکه نفوذ معنوی ودانایی حکم می توانست به حل وفصل قضیه پایان دهد.باهمه ی این هابه جزقاضی بازارکه به آزمایش ایزدی نیازی نداشت طرفین دعوی برای این که به شناخت راست وبی طرفی ودانایی وتقدّس وپارسایی و وراستگویی حکم ایمان پیداکنندپیش ازطرح موضوع برای داوری به آزمایش داوردست می زدند.

اصولاً داورپیش ازآغازداوری ودادن رأی تضمبن های لازم رازطرفین می گرفت. داوری هیج گونه تشریفاتی نداشت. بیش ترجلسه ی داوری درخانه ی قاضی انجام می گرفت وچنانکه ازمتون برمی آیدعلنی وبازبود. عامربن ظرب درآستانه ی خانه می نشست وداوری می کرد. ربیعه بن مخاشن بن معاویه ازخاندان اسید به هنگام داوری برتختی ازچوب می نشست وازاین رو وی را«ذوالاعواد» می گفتند.(31)

معمولاً به ویژه اگرحکم کاهن بودانشای رأی درقالب سجع (سخن آهنگین وچه بساقافیه دار،جمع آن اسجاع) انجام می گرفت.یکی دیگرازراه های نموداری هنرشاعری وسخن وری وآگاهی حکم همین سجع بود. بیش ترکوشش می شدتااختلافات ودعوی به سازش وآشتی پایان یابد. نفوذمعنوی ووالایی شخصیت حکم دراین کار(تحکیم) بس مؤثّر می افتاد.

هنگامی که حکم به داوری پایان می دادورأی خودرااعلام می داشت چه قدرت یاسازمانی آن رابه اجرا می گذاشت درواقع هیچ سازمان یاقدرت یاعامل اجرایی نبودتارأی حکم رابه اجرابگذارد وبرای همین است که بارها می بینیم رأی حکم اجرانمی شد ویااصولاً وارونه ی نظراو عمل می شد. با همه ی این ها گرفتن تضمین هایی ازطرفین به دست حکم بسیاررایج بود. این تضمین «گروی» یارهن(جمع آن:رُهون) بود، اصطلاحی که درمتون کهن به جای وثیقه یامیثاق یا موثق رامی گیرد. برای نمونه قعقاع وخالدبن مالک بن سَلم نَهشَلی دربزرگواری وسروری واین که کدام سزاوارترانداختلاف پیداکردند؛ آنان این دعوی نزداکثم بن صیفی به داوری بردند، ولی اوازداوری خودداری ورزید وباپافشاری طرفین کسی راکه باآن دوپیش ربیعه بن حذاراسدی روانه ساخت وشترطرفین دعوی رابه عنوان ضمانت اجرای حکم پیش خودنگاه داشت.(32)

باهمه ی این هاگویازورنقش سترگی دراجرای حکم داوربازی می کرده است پیش ترنشان دادیم که دست مزد داوران ازیک سوم همین گروی ها(وثیقه ها) تأمین می شد. یکی ازشیوه های دیگررسیدگی به روش تحکیم(داوری) قرعه کشی بود ودراین جا گفت وگو ازآن به درازانمی گنجد.

2-احتکام(داوری کاهنان)

دومین شیوه ی دادرسی درروزگار جاهلی احتکام بود. احتکام یعنی داوری(حکمیت) نزدکاهنان بردن . ریشه ی واژه ی کاهن راهرچه بدانیم مفاهیم مشترکی ازآن به دست می آوریم که قربانی کننده ، نگهبان پرسش گاه ، آگاه ازراز ، خلسه کننده ، پیش گو ، درون بین رادربرمی گیرد.(33)

کاهنان بانفوذی که به دست آورده بودندتااندازه ای به چهره ی یک سازمان غیررسمی قضایی میان مردم دادرسی می کردند. درجه ی اعتبارودانایی آنان درکاردادرسی بستگی داشته به این کهتاچه اندازه می توانست ازآزمایش کامیاب بیرون آید. اگرکاهن می توانست حتی چیزی راکه طرفین پنهان کرده بودندوموردآزمایش نبود بگوید قدرت وتوان ماورای طبیعی اوبیش ترنمودارمی شد. کاهن بایاری گرفتان ازنیرویی اهریمنی- وبیش ترتصورمی رفت که بادیو وپری درارتباط است – پیش گویی می کرد.

«عراف» باتردستی وکارهایی که بیش تربه  شعبده بازی می مانست به کشف جرم وتعیین شخص بزهکار می پرداخت. اوکه ازهوشی سرشاربرخورداربود وزیروبم سخن وآوا ورنگ وتغییرحرکات چهره واعضای متهم رابازیرکی وژرف اندیشی زیرنظرقرارمی دادسرانجام می توانست ازدزد یابزهکار دیگر اقراربگیرد. برای نمونه عرّاف کسی راکه متهم به دزدی بود دریک دایره قرارمی داد وجامی درمیان سرانگستان خودمی گرفت و اورادی جادویی می خواند ودرراستای خطّی تاآن دایره باجام گام برمی داشت وهمین که به متهم می رسیدجام خودبه خود آغازبه چرخیدن برسرانگستان عرّاف می کرد. این چرخیدن جام به معنی آن بودکه گناهکار شناخته می شد.(34)

«قائف» نیزبااندازه گیری قالب پای متهم ونشانه یابی آن درروی زمین به کشف جرم می پرداخت . باگونه ی دیگرازکارقائف(یافه شناس، جمع آن قافه9 درگفت وگو اززناشویی «بقایا» آشناشدیم ودیدیم که اختلاف یاشک درنسب یک نوزاد به داوری قائف گذاشته می شد. هنگامی که وضع تبارکسی هم تاریک بودقائف وعائف رسیدگی می کردند. پیش ترمی گفتیم که برای اطمینان یافتن ازدرجه ی شناخت وآگاهی ازکاهن حکم طرفین دعوی خواه کس بودیاقبیله دست به آزمایش حکم می زدند. پژوهندگان به هنگام سخن از«آزمایش ایزدی ordeal) بدین آزمایش اشاره می کند. ازدیدگاه نگارنده یکی ازراه های ضمانت اجرای حکم داور- وبه ویژه کاهن – این بود که کاهن یاحَکَم برگزیده بتواند چیزی راکه طرفین پنهان کرده بودند پیش ازدست یازیدن به داوری آشکارسازد. این آشکاری ونموداری پیوسته باواژگان آهنگین وفشرده رمزی انجام می گرفت. ای شیوه ازسخن چنان که گفتیم سجع نام داشت. خود زبان مسجع کاهن درچگونگی کشف جرم یاتعیین بزهکار ونفوذ سخن اودرطرفین برای آشتی وسازش وسرانجام درضمانت اجرای حکم اوبس کارگرمی افتاد. برای همین است که برخی از کاهنان بابهره وری ازهمین هنر ونفوذ ودعوی پیش گویی وآینده دانی ووابسته بودن به نیروهای بالاتراززمین وزمان گه گاه دعوی پیامبری داشتند.(35)

پیش تربه نمونه ای ازآزمایش کاهنان حکم به دست طرفین دعوی اشارتی رفت ودیدیم که عبدالمطلب وطرف اوسگی به نام سوّار باقلاده ای برگردنش پنهان کردند وازکاهن حکم خواستند تاچیزی راکه نهان کرده بودندآشکارابگوید. دراین جا به دونمونه ی دیگرازددست برپایه ی متن نهایه الارب نویری می آوریم:

هند ، دختر عُتبّه بن ربیعه همسرفاکه بن مغیره بود، شبی باهمسرش درخانه ای بیرون ازشهر که خوابگاه بیگانگان وراهیان شده بود، خوابید. نیمه شب شوهربرای کاری اتاق راترک گفت وهمین که بازگشت مردی رادید که باشتاب داشت خوابگاه راترک می گفت . فاکه هراسان پیش زنش هندآمدوپرسید: چه کسی پهلوی توبود ؟ هندپاسخ داد: هیچ کس! شوهرپریشان ونگران این داستان به پدرهمسر خود-عتبة بن ربیعه – بازگفت. پدرازدخترش هندپرسید؟ آیااین مردراست می گوید؟ دخترپاسخ داد: نه! پدرادامه داد: اگر فاکه راست می گویدکسی بفرستم تافاکه ازمیان برداردوبدین گونه ننگ وبدنامی بخوابد ، اگردروغ می گویدداوری نزدکاهن بریم تادروغ وتهمت شوهرآشکارونمایان شود. هندگفت: ای پدر! من راست می گویم وداوری نزدکاهن بریم. عتبة با فاکه و دخترش هند پیش یکی ازکاهنان یمن رفتند وعتبة برای آزمایش کاهن حَکَم دانه ی گندمی درشکاف آلت اسبی پنهان کرد وبانواری روی آن راپوشید. چون اینان نزدکاهن آمدندعتبه روبه اوکردوگفت: چیزی پنهان کرده ام بگوچیست؟! کاهن باسخنی مسجع پاسخ داد. عتبه گفت: روشن ترازاین بگو! آن گاه کاهن پرده ازآن چه پنهان کرده بودندبرداشت وگفت: حَبّة بُرّفی احلیل مهر  دانه ی گندمی درکره اسبی. هنگامی که کاهن توانست ازپس آزمایش پیروزبرآیدطرفین دعوا به داوری اوتن دادند. کاهن چندزن وازآن میان هندرادرصف کردو یکی یکی فراخواندوپس ازدیدن آنان می گفت: برخیز! تانوبت به هندرسید. کاهن روبه هندکردوگفت توگناهی نداری برخیز! ازتوپادشاهی به نام معاویه پابه جهان خواهدگذاشت. هند، آن گاه روبه شوهرش فاکه کردوگفت: اکنون که تومرا به بدنامی کشاندی می خواهم این پادشاه ازنسل دیگری جزتو باشد ودیگرباتوزندگی نخواهم کرد. هند از فاکه جداشد وباابوسفیان زنلشویی کردومعاویه رابه دنیاآورد.(36)

نمونه ی دیگری که نویری آورده است وبه جای محاکمه  واژه منافره رابه کاربسته است تااندازه ی نشان گر این است که کاهنان بخش بزرگی ازدادرسی رابه عهده داشته است. اُمَیّة بن عبدالشَمس وهاشم بن عبدمناف درنژاد تباروارزش های اخلاقی خود(مفاخره) باهم اختلاف پیداکردند. این دودعوای خودرانزد کاهن الخزاعی به داوری بردند. طرفین بایک دیگرهمداستان شدندتابرای آزمایش چیزی راپنهان کنند و اگرکاهن داورتوانست آن راکشف کندبه داوری اوتن دهند. آن دوهم چنین به عنوان ضمانت اجرای حکم داورتعهددادندهرکس داوری راباخت یاپنجاه ماده شترسیاه چشم قربانی کندویابه مدت ده سال مکه راترک گوید(گونه ای تبعیدویامهاجرت) طرفین دعوی جمجمه ی مرده ای راپنهان کردند وچون پیش کاهن رسیدند وازاوخواستندتاآن جه پنهان کرده بودندآشکارابگوید. کاهن درقالب سجع که شایددرحالت خلسه وجذبه وهمراه گونه ای وژدوذکرنیزبود – آن چه راامیه وهاشم پنهان کرده بودندنامیان ساخت وحتی پیش گویی دیگری هم کرد. پس ازاین که کاهن کامیاب بیرون آمدوبه داوری برگزیده شدوسرانجام یک ازدو کس داورای راباخت وبرای ده سال مکه راترک گفت.

این بودبه کوتاهی شیوه ی احتکام یاداوری کاهنان که درعربستان پیش ازاسلام رواج داشت وازاهمیت چشم گیری هم برخورداربود . آن چه ازمتون درمی یابیم این است که درشیوه ازدادرسی نیزبرای ضمانت اجرای حُکم حَکَم وثیقه یارهینه گرفته می شدیا طرفین پیش از رسیدگی حکم شرط و تعهدی باخودقرارمی دادندتاپس از داوری هرکس می باخت فلان کار رابکند یاازانجام فلان کاردست بردارد. هم چنین کاهنان خود پیش ازرسیدگی، گذشته ازگرفتن گروی و وثیقه، به عنوان تضمین اجرای حکم خویش تعهدلازم راازطرفین دعوامی گرفتند وچه بسا ازسوکنددادن نیز برای این هدف بهره مندمی شدند. چه بساگروان یاوثیقه ای که برای ضمانت اجرای حکم داوری کرفته می شدبه دست فرد سومی می سیپردند که اورا «ضمین» می خواندند.آنچه که در این قسمت مطرح گردیده است و سابقه داوری در قبل از اسلام بشمار می آید(37) نشان می دهد که داوری در همه امور مورد توجه بوده است  و هیچ گونه تفکیکی در امور کیفری و حقوقی صورت نمی گرفت و مثالهای موجود در متون بالا حاکی از  آن است که داوری رواج گسترده ای داشته است و نقش ریش سفید ها و بزرگان هر قوم چقدر برای اقوام و قبایل ارزش داشته است که سخنان آنان را به عنوان یک حکم حتمی قابل اجرا می پذیرفتند.

نتیجه گیری

علی رغم قوانین داخلی وبین المللی که داوری رامنحصربه دعاوی اختلاف های ناشی ازروابط تجاری کرده اند، تاریخ زندگی بشری که قدمت وجودنهاد داوری را به ویژه درپرکردن خلأ نهادقضایی درجامعه آن دوران گواهی وتأیید نموده است خیلی روشن وصریح وساده نشان می دهد که داوری درحلّ وفصل دعاوی وخصومت های گوناگون نقش داشته است وامروزه چه قدراحساس می شودکه داوری به عنوان یک نهادشبه قضایی ریشه دارواجتماعی جایش خالی است. جای آن دارد محاسن این روش موردتوجه نظام حقوقی وسیاسی داخلی وسیستم های حقوقی وسیاسی کشورهای گوناگون با باورها واعتقادهای قابل توجه و تأکیدوتأیید کننده ی داوری ودرسطح بین الملل نیزموردعنایت خاص سازمان بین الملل ودیگرسازمان های جهانی ومنطقه ای قرارگیرد وازاین انحصارنیزبیرون کشیده شود وشامل فصل خصومت درهمه زمینه ها باشد. حضورداوران با دانش وتجربه ومورداعتمادجامعه درتقویت فرهنگ دموکراسی درجامعه و استقبال ازروش گفت وگوی مسالمت آمیز بسیارمؤثّر است. زمینه سازی های منطقی ومتناسب باهرعصردرترویج وتقویت نهادداوری برای رفع اختلاف ها البته باپشتوانه ایمان واعتقاد به آن وحمایت قانونی ازآراء داوری می تواند درپرکردن خلأ دستگاه قضایی دررفع نیازهای متعدداجتماعی  اثرگذارباشد. داوری درروح وجان زندگی مردم ریشه دارد وقانون گذاران داخلی وبین المللی درمنحصرساختن نقش داوری به فصل خصومت خاص امور تجاری ملاحظات سیاسی را درنظرداشته اند ودارندوگرنه دلایل وبراهین قابل قبولی رادرجایی محکم وصریح ذکر نکرده اندکه چراباید داوری اختصاص به امورتجاری داشته باشد.درهرصورت محاسن این پدیده ( داوری ) آن قدرزیاد است که معایب ونواقص آن راخیلی کم جلوه می دهد اکنون داوری درتمام شوون زندگی می تواندجریان داشته باشد. درامورخانوادگی اگرداوری باشد دیگرحساسیت ونگرانی مراجعه به دستگاه قضایی رابه دنبال ندارد ودرامورکیفری که صرفاً حقوق خصوصی شاکی مطرح باشد یعنی درجرائم  قابل گذشت  شاکی می تواند بامتشاکی به داوری مراجعه کنند وحتی درهمه امورکیفری وقتی امکان اصلاح ذات البین شاکی ومتشاکی (غیرخطرناک) وجودداشته باشد روشی پسندیده تری برای اصلاح وامنیت اجتماعی نیزخواهدبود .خیلی مشاهده کرده ایم که اعمال مجازات های سبک وسنگین از سوی دستگاه قضایی علی رغم آثارمثبت ، درایجادسلامت جامعه واصلاح مجرمین چندان تأثیری نداشته است وهمیشه نوعی نگرانی برای تکرارجرم وتهدید دوباره از سوی مجرم وجودداشته است.

نهادشبه قضایی داوری رابایداحیاء کردکه خیلی به فراموشی سپرده شده است به عبارتی هم درسطح داخلی وهم درعرصه بین المللی این موضوع برای داشتن نقش مثبت وموثرداوری البته باحمایت قانون ودولت ها همراه باحسن نیت مهم است .بنابراین داوری می توانددرهمه امور وزمینه ها قابلیت ودخالت موثرخودرانشان دهد.

تشکیل موسسه های مخصوص داوری بامجوزقانونی واز سوی اشخاص صاحب صلاحیت علمی وتجربی، بعدازسپری کردن آزمون های تخصصی و علمی ومصاحبه های خاص  وبررسی مقبولیت اجتماعی شان، مجوزقانونی داوری رادریافت نمایند تابتوانند همانندقضات ، وکلا واساتید حقوقدان درهمه ی امورحقوقی باتوجه به علاقه وتوانایی شان واردعمل شوندوخدماتی موثررابه جامعه ارائه دهند.

یک ضرب المثل معروف می گوید: «کاررابایدبه کاردان سپرد» درگذشته داوری ریش سفیدها وبزرگان اقوام وقبایل حاکی ازحفظ حرمت آنان و احترام به نظرشان ازسوی کوچک ترهابود. چیزی که امروزه جامعه انسانی آن را یا نمی بیند یاخیلی کم رنگ می بیندوحتی نسل امروز نسل دیروزی رابی سواد ویاکم سواد می خواند واصلاً نمی خواهد رأی بزرگ تر را برای فصل خصومت بپذیرد. بنابراین ضرورت دارد در دادن مجوزداوری -واقعاً به دورازهرگونه عوامل واسباب ناکارآمد وغیرمرتبط- تنهابه شأن مهم یک داور توجه شود تابتواند منشأ خیر برای جامعه باشد . تخصص وتعهد هردوباید درکنارهم مطرح باشد تا داور صالح به رسیدگی درهمه ی امورباشد. شوق وذوق وانگیزه حقوقدانان و همه تحصیل کرده های جوان را در کنار ایجاد زمینه ی اشتغال درامرداوری رامی توان به فال نیک گرفت وداشتن جامعه ای سالم تر رابه انتظارداشت. هنوزهم می توان درهر عصر ودوره ای به سنت های دیرین وکهن دل بست وازآن ها بهره  برد. بله می توان برقامت بلندورعنای داوری لباس نوپوشید تاامروزین ونوین وجذاب ودلربا درنظرآید.

پی نوشت ها

1-    جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، (1370)، چاپ پنجم،چاپ گلشن، کتابخانه گنج دانش.

2-  شمس- دکتر عبدلله- آیین دادرسی مدنی،چاپ هفتم،(1386)،انتشارات دراک،تهران، جلد سوم،شماره869 ، صفحه 515

3-  معین- دکتر محمد-                         -جلد 1-صفحه1041 و جعفری لنگرودی- دکتر محمد جعفر-دائره المعارف علوم اسلامی قضایی-تهران-1363-جلد1و2- صص955و988.

4-    بخشنامه شماره 764/76/1 مورخه 1/3/1376 ریاست قوه قضاییه

5-    شمس –دکتر عبدالله-آیین دادرسی مدنی –جلد 3-(1386)-چاپ هشتم زیر نویس صفحه518

6-    اسکینی-دکتر ربیعا-مباحثی از حقوق تجارت بین الملل-(1371)-نشر دانش امروز صفحه152

7-  جنیدی-دکتر لعیا-مقاله :  دخالت دادگاهها دررسیدگی های داوری-متن سخنرانی در سمینارداوری تجاری در حیطه ملی و بین المللی بتاریخ 1/8/1382- به نقل از سایت مرکزداوری اتاق  ایران

8-    شمس –دکتر عبدالله-آیین دادرسی مدنی –چاپ هفتم (1386)-نشر دراک-شماره 883-صفحه523

9-  نظرمشورتی ا.ح.مجموعه نظرهای مشورتی در1363تا1380 – متین احمدمجموعه رویه قضایی – ش472 ص322

10-موسوی اردبیلی-آیت الله سید عبدالکریم-قاضی تحکیم-فصلنامه ی حق-دفتر 5-مرکز مطالعات 

حقوقی و قضایی دادگستری ج.ا.ا-فروردین و خرداد1365-صفحه20

11-احمد بن ابی یعقوب: تاریخ یعقوبی، ترجمه دکتر محمد ابراهیم آیتی (تهران-بنگاه ترجمه و نشر کتاب1347، چاپ دوم،مجلد اول،ص337)

12-برای اطلاعات بیشتر به : الوسی: بلوغ الارب،ج1،ص288وGoldziher:Muslim Studies,I,pp.57-59

13-نوبری:نهایه الارب فی فنون الارب(قاهره:دار الکتب المصریه)ج3،ص133

14-اصفهانی: کتاب الاغانی(قاهره:دارالکتب المصریه)ج3،ص19

15-ابوبکر محمد ابن درید:الاشتیاق،تحقیق و شرح عبدالسلام هارون،(قاهره:موسسه الخانجی بمصر1378ه/1958م)ص449

16-محمد ابن اسحاق:کتاب سیره رسول الله،ویراسته فردیناند وستفیلد،بخش 1،ج1،صص79-80

17-کتاب النقائض جریر و الفرزدق،ویراستهA.A.Bevan(لیدن:ای .جی.بریل.ج1،صص437-438: و نحن حاکمون علی عکاظ-کفینا ذا الجریر و المصابا.

18-همان:ج1،ص438

19-الدکتور حسن ابراهیم حسن والدکتور علی ابراهیم حسن:النظم الاسلامیه،(قاهره:مکتبه النهضه المصریه1962،الطبعه الثالثه،ص273

20-ابن هشام:کتاب سیره رسول الله،ج1،بخش 1 ص77.

21-اصفهانی: کتاب الاغانی:ج15،ص57

22-کاب سیره رسول الله،ویراسته وستفلد،ج1،بخش 1،صص122-125

23-همان،ج1،بخش 1،صص393و صص395-396

24-جلال الدین سیوطی:تاریخ الخلفاء :به تحقیق محمد محی الدین عبد الحمید(قاهره:مکتبه التجاریه الکبری 1371ه/1952م)الطبعه الاولی،ص31

25-تاریخ یعقوبی:ترجمه دکتر آیتی ،ج1،ص337.

26-لویس شیخو الیسوعی : شعرا النصرانیه فی الاسلام،(بیروت:دار المشرق1967) طبعه ثانیه،صص10-11.

27-اصفهانی:کتاب الغانی،ج3،ص25.

28-شیخو:شعرا النصرانیه،ص10.

29-ابن درید:الاشتقاق،ص268.

30-نقائض جریر و الفرزدق،ج1،ص139،ج2،ص700.

31-تاریخ یعقوبی:ج1،ص337.

32-شیخو: شعرا النصرانیه فی الاسلام،ص10.

33-النظم الاسلامیه،ص273.

34-Th.W.Juynboll:((ordeal-arabian).Ency.of religions and ethics2,p.513.

35-ابن خلدون: مقدمه،ج1،ص187،صص127-129.

36-نوبری:نهایه الارب،ج3،صص13-132.

37- ساکت- محمد حسین :نهاد دادرسی در اسلام(1365)،ناشر :آستان قدس رضوی.